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CONTRATACIÓN MASIVA |
La
contratación masiva y la crisis de la teoría clásica
del contrato
Carlos A. Soto
ÍNDICE
Introducción
1. Planteamiento del problema
2. El contrato parotario Vs. La contratación masiva
2.1. Teoría General del Contrato. El contrato
paritario
2.2. Hacia una conceptualización de la contratación
masiva
2.3. La contratación masiva. Naturaleza jurídica.
Finalidad, Funciones y Modalidades
2.4. La crisis de la Teoría Clásica
del Contrato
2.5. Principales manifestaciones de la crisis de la
teoría tradicional del contrato
2.5.1. La intervención del Estado en la contratación
privada
3. La contratación masiva y la crisis del contrato
3.1. La contratación masiva como factor de cambio
3.2. La autonomía privada en la contratación
masiva
3.3. La igualdad de las partes en la contratación
masiva
3.3.1. La parte débil en los contratos
3.4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos
3.4.1. La teoría del incumplimiento eficiente
3.5. El principio de la buena fe y la contratación
masiva
4. El derecho contractual en una economía de mercado
5. La contratración masiva en el proyecto del código
civil Argentino de 1998
5.1. Situación actual de la contratación
masiva en Argentina
5.2. El Proyecto de Código Civil de 1998
6. La realidad y el derecho
7. Conclusiones
INTRODUCCIÓN
Las sociedades modernas tienen como característica fundamental
el constante surgimiento de nuevos fenómenos y el consiguiente
descubrimiento de funciones adicionales para los bienes, lo que aporta
beneficios en términos de utilidad. Este es el caso de la contratación
masiva, que se ha constituido como un nuevo sistema de contratación
privada. Recordemos que el sistema de contratación privada fue
concebido sobre la base de la contratación paritaria o clásica,
la misma que en la actualidad ha perdido la hegemonía que tuvo
antaño. La causa de esto ha sido, como mencionamos, la aparición
de un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios.
En el presente trabajo abordaremos la presencia de este fenómeno
jurídico y cómo se ha constituido en un nuevo sistema de
contratación. Nuestra hipótesis de trabajo consiste en demostrar
como "la contratación masiva -como un nuevo sistema de contratación-
ha ocasionado la crisis de la teoría clásica del contrato".
Siendo nuestro propósito el análisis de la contratación
masiva y la crisis que ha generado en torno a la teoría clásica
del contrato, no entraremos a desarrollar cada una de las modalidades
contractuales a través de las cuales se presenta la contratación
masiva. A lo largo del presente trabajo demostraremos cómo la contratación
masiva es el factor que ha originado la crisis de la teoría clásica
del contrato.
Empero, determinemos ¿qué se entiende por crisis?. Según
el Diccionario de la Real Academia Española el término "crisis"[i]
en su primera acepción es la "mutación considerable
que acaece en una enfermedad, ya sea para mejorarse, ya para agravarse
el enfermo"; la segunda y tercera, consideran a la crisis como una
"mutación importante en el desarrollo de otros procesos, ya
de orden físico, ya históricos o espirituales" y una
"situación de un asunto o proceso cuando está en duda
la continuación, modificación o cese". En este sentido,
el concepto "crisis del contrato" debe entenderse como una mutación,
una evolución de la institución contractual[ii]. Para tal
efecto, abordaremos las causas que han originado el resquebrajamiento
de las estructuras de la teoría tradicional del contrato y cómo
el legislador continua creyendo que la contratación privada se
desenvuelve dentro de un esquema tradicional o paritario, cuando hoy en
día este sistema de contratación constituye una excepción.
Igualmente incorporamos un punto sobre la función del derecho contractual
en una economía de mercado, en una sociedad donde la realidad viene
empujando al Derecho hacia un cambio. En esta perspectiva analizaremos
la forma como ha enfrentado este fenómeno la Comisión de
Reforma del Código Civil Argentino en el Proyecto de Código
Civil que acaba de presentar al Poder Ejecutivo, con lo cual derogaría
no sólo el decimonónico Código Civil de Velez Sarsfield,
sino que además unificarían los Códigos Civil y Comercial
en un solo cuerpo legal, hecho que será muy trascendente para la
Codificación latinoamericana y mundial. El legislador no puede
dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el
contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio
entre la realidad y la ley.
Los cambios en las estructuras sociales, políticas, económicas,
así como los agigantados e incontenibles avances tecnológicos
y la evolución permanente en el ámbito de las ideologías
son realidades insoslayables que continuamente mueven a las sociedades,
transformándolas. El operador del derecho tiene que estar alerta
a estos cambios y no darles la espalda. Igualmente, no debe pretender
siempre responder a los nuevos fenómenos con las estructuras existentes,
pues cuando ellas son insuficientes debe crear nuevos edificios para albergarlos.
1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El creciente capitalismo en éstos últimos tiempos ha originado
un cambio en las estructuras económicas y sociales, siendo la causa
de este fenómeno la producción en masa o en serie de los
bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un tránsito en
la producción e intercambio de bienes y servicios -de la actividad
"artesanal" a la "empresarial"[iii]-. En el otro extremo
tenemos a una sociedad de masas[iv] que consume o utiliza los bienes y
servicios[v].
El Profesor Díez-Picazo señala que este fenómeno
"ha determinado un tráfico económico, cada vez más
acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede llamarse
"tráfico en masa""[vi]. Pero para que productores
y adquirentes (consumidores o no) satisfagan sus necesidades e intereses
(productores que distribuyan y personas que adquieran o consuman los bienes
o servicios) y se vinculen jurídicamente, necesitan de un canal
o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que esté
permitido por el ordenamiento jurídico. Este es el contrato[vii].
Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada
instante y que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan
dentro de la estructura del contrato tradicional o clásico[viii].
En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas
nacen de un consentimiento libre y autónomo entres dos o más
partes perfectamente identificadas (oferentes y aceptantes), y donde existe
la colaboración de ellas en el diseño o configuración
del contrato[ix]. En las nuevas relaciones jurídicas masificadas,
los sujetos no están claramente identificados, son anónimos
y no existe la participación o colaboración de una parte
en la elaboración del esquema o diseño del contrato, no
pudiendo negociar su contenido y encontrándose su libertad contractual,
por ende, limitada o anulada. Limitada en caso de los contratos concertados
en base a cláusulas generales de contratación; y anulada
en los contratos por adhesión. Esta parte contratante está
colocada ante la disyuntiva de "lo tomas o lo dejas".
En esta perspectiva, no le falta razón a Luigi Ferri cuando dice
que "[…] la moderna economía, caracterizada por la producción
'standarizada" y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo
de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación
orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos
a través de la predisposición de los esquemas contractuales
uniformes y la consiguiente simplificación del iter formativo del
contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente la exigencia
de la producción y del comercio, sino que además se adecua
también al rápido ritmo de la vida moderna, a la necesidad
de 'no perder el tiempo' común también al consumidor, el
cual si de un lado debe estar sujeto a una especie de 'diktat' del otro
contratante, por otro lado está garantizado de ser las condiciones
generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar
con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación,
igualdad de tratamiento [...]"[x].
En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios,
tickets, boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las
computadoras; es decir, contratos predeterminados o predispuestos y elaborados
con anterioridad a la celebración del contrato. Demos un vistazo
a la contratación de seguros, las operaciones bancarias, la compraventa
de determinados bienes (vehículos, artefactos, computadoras, entre
otros artículos), el transporte terrestre, y podríamos seguir
enumerando la variedad de relaciones jurídicas contractuales en
las que es una parte contratante la que unilateralmente elabora íntegra
o parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta
su voluntad de contratar o no bajo estas condiciones.
La doctrina ha optado por denominar a este fenómeno jurídico
"contratación masiva", "contratación en masa",
"contratos en masa" o "contratos en serie". El eje
central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato.
La etapa previa del contrato, la negociación o las tratativas,
no existe en sentido lato, ya que los contratantes no se reúnen
y empiezan a negociar el contenido del contrato que pretenden concertar.
Esto ha llevado a algunos autores como Martín-Ballestero a afirmar
que "el concepto clásico, el concepto teórico del contrato
se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue formulando
en los textos y enseñando en las aulas"[xi]. Marco Aurelio
Risolía por su parte afirma que "La crisis del contrato alcanza
tanto a su formación como a sus efectos y repercute en los dos
grandes principios que rigen la institución en los códigos
liberales: 1º) La libertad contractual; 2º) La fuerza obligatoria
del vínculo."[xii]
Nuestro Código Civil de 1984 ha enfrentado este fenómeno
incorporando, al interior de las normas relativas al Consentimiento[xiii],
instituciones como el contrato por adhesión, las cláusulas
generales de contratación, los contratos de hecho y la oferta al
público. Podemos deducir, entonces, que lo más importante
para el legislador sigue siendo el acuerdo de voluntades, resaltando la
autonomía privada, manteniendo la teoría tradicional del
contrato, donde existe oferentes y aceptantes que negocian su contenido.
Sin embargo, parece que el legislador olvidó que actualmente la
mayor parte de las relaciones de las personas que se traducen en contratos
se realizan dentro del esquema de la "contratación masiva",
donde no hay negociación y la concertación es despersonalizada,
anónima; y la libertad contractual -e inclusive algunas veces la
libertad de contratar- no existe o se encuentra reducida a su mínima
expresión.
Frente a esta perspectiva, Alfredo Bullard opina que "... el diseño
del contrato aludido esta hecho para responder a un liberalismo de corte
"artesanal"[xiv]; agregando que "... la contratación
en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción tradicional
de "contrato" con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos
al concepto "contrato" un contenido distinto al de ser un simple
acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada "contratación
en masa", o creamos una nueva terminología que permita explicar
a cabalidad este nuevo fenómeno"[xv].
Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta
realidad, y pensarla en términos jurídicos. En efecto, estas
nuevas relaciones jurídicas contractuales masivas o estandarizadas
en el intercambio de bienes y servicios traen como consecuencia una gama
de efectos no sólo en el plano económico, sino en el orden
de las estructuras jurídicas. Así, nos cuestionamos si la
tradicional teoría del contrato se mantiene indemne, o si se encuentra
en ignorada crisis, merced al surgimiento de la contratación masiva.
De enfocarse la respuesta en torno a la eficacia, validez y vigencia del
contrato tradicional, nos preguntamos si las reglas de éste solucionan
el fenómeno de la contratación masiva. Finalmente, de no
encontrar salidas o respuestas satisfactorias, ¿sería necesario
regular el nuevo fenómeno de la contratación masiva?.
Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen
como origen el desarrollo, así como los cambios económicos
y tecnológicos que se traducen en el progreso del mundo moderno,
encontrándose cada vez más inmersos en un dinamismo económico
que no dudamos tiende a una revisión de las instituciones jurídicas
vigentes en nuestro Sistema Civil, y en especial del Contrato.
2. EL CONTRATO PARITARIO VS. LA CONTRATACION MASIVA
2.1.
Teoría General del Contrato. El contrato paritario
Según el profesor Manuel de la Puente y Lavalle[xvi], por Teoría
General del Contrato debe entenderse todo lo relacionado con su naturaleza,
requisitos, vicios y modalidades.
En su Doctrina General del Contrato[xvii], Messineo señala que
existen principios comunes a todos los contratos que, además poseen
una naturaleza y estructura análoga. Igualmente, existen reglas
aplicables sólo a un grupo determinado de contratos (por ejemplo,
contratos con prestaciones recíprocas). Y por último, hay
normas particulares de cada contrato en particular, que sólo rigen
para éste y no para otros (como el pacto de retroventa, en la compraventa).
En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa),
se debe recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como
su obligatoriedad y el efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar
las reglas aplicables a este contrato típico dentro de un grupo
determinado, como su reciprocidad, onerosidad, entre otras características;
finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que han sido diseñadas
exclusivamente para esta figura jurídica.
Por último, esta Teoría General del Contrato, que podemos
denominarla Clásica o Tradicional, descansa en los siguientes principios
reconocidos por la doctrina civilista: la autonomía privada, la
igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto
relativo . En este sentido, Díez-Picazo[xviii] es claro al indicar
que la teoría tradicional o clásica del contrato "[…]
considera al contrato como "un acuerdo de voluntades de dos o más
personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones
entre ellas ("ad constituendum obligationem")".
Es en la teoría clásica o tradicional que encontramos al
contrato paritario o discrecional, concebido como la declaración
conjunta de la voluntad común de dos o más partes y donde
existe la colaboración en el diseño o configuración
del mismo, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales[xix]. En esta línea de pensamiento
nuestro Código Civil, en su artículo 1351, define al contrato
como el "acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial"[xx].
No hay duda de que estamos ante una definición tradicional o clásica.
El Código Civil peruano desarrolla la Teoría General del
Contrato en la Sección Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-,
comprendiendo las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento,
el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato
con prestaciones recíprocas, la cesión de posición
contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión,
el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligación o
del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras
confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de
saneamiento.
2.2.
Hacia una conceptualización de la contratación masiva
No existe un concepto de lo que se puede entender por contratación
masiva. Manuel de la Puente expresa que frente a los requerimientos del
tráfico masivo la contratación en masa se presenta como
un sistema de contratación que permite reducir al mínimo
las tratativas del contrato[xxi]. El mismo autor agrega que éste
fenómeno jurídico no tiene por finalidad la "[…]
protección al cliente o consumidor sino de atención a las
necesidades impostergables de dicho tráfico, que requieren de un
sistema legal que permita concertar simultáneamente una gran cantidad
de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones
en lo que respecta a la provisión masiva de bienes y servicios."[xxii].
En otro trabajo, el profesor Manuel de la Puente expresa que "Lo
que se busca [con la contratación masiva] es agilizar la celebración
de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda
alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción
del ámbito de las negociaciones (el subrayado es nuestro)"[xxiii].
Por su parte, el profesor Carlos Cárdenas sin definir este fenómeno
jurídico, señala que la contratación en masa aparece
para facilitar el comercio de bienes y servicios a gran escala[xxiv].
Al llegar a este punto, la interrogante -o duda- consiste, simplemente,
en establecer qué es la contratación masiva: si estamos
ante un contrato o ante una nueva forma de contratación. Ergo,
creemos conveniente aproximarnos conceptualmente a esta nueva figura jurídica.
Para nosotros la contratación masiva no es un contrato, sino un
fenómeno jurídico que aparece ante la necesidad urgente
de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios, consolidándose
como un nuevo sistema de contratación. La contratación masiva
no son contratos con la masa, son contratos de una misma naturaleza, en
serie o en masa, celebrados entre predisponentes y adherentes. En tal
sentido, en el sistema de contratación masiva, se utiliza cuantitativamente
un contrato -típico o atípico- para lograr el intercambio
en gran escala de los bienes y servicios.
A modo de ejemplo, en el transporte terrestre de pasajeros se celebrará
tantos contratos como pasajeros haya, por ende, una unidad de transporte
con una capacidad de cincuenta pasajeros celebrará cincuenta contratos
de transporte, uno con cada usuario.
2.3.
La contratación masiva. Naturaleza jurídica. Finalidad,
Funciones y Modalidades
¿Tiene este nuevo sistema de contratación una naturaleza
jurídica?. Creemos que sí. Sin embargo, no debemos caer
en lo que de ordinario ocurre cuando aparece un nuevo fenómeno
jurídico, como es tratar de encasillarlo dentro de alguna teoría
ya existente.
La contratación masiva, concebida entonces como un nuevo sistema
de contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual,
ya que son las personas quienes en ejercicio de su autonomía privada
(concedida por el ordenamiento jurídico) crean, regulan, modifican
o extinguen relaciones jurídicas de contenido patrimonial.
Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes
y servicios, reduciendo al máximo los costos de transacción
de los contratos que se celebren, y permitiendo que un número cada
vez mayor de personas pueda acceder al consumo o utilización de
los bienes y servicios.
En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de
carácter jurídico, social y económico.
La función jurídica de la contratación masiva es
permitir el tráfico masivo de los bienes y servicios; y si en una
economía de mercado los bienes y servicios deben intercambiarse
eficientemente, la contratación masiva es el vehículo que
logra tal propósito.
La función social esta referida a lograr el acceso de todos los
individuos de una sociedad a ese intercambio masivo de bienes y servicios,
sin distinción alguna.
Finalmente, la contratación masiva cumple una función económica
cuando reduce los costos de transacción de la celebración
de los contratos entre predisponentes y adherentes.
Pero, ¿qué son los costos de transacción?[xxv]. Para
Alfredo Bullard "[…] los costos de transacción son los
costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan
altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que
éste se perfeccione en términos ineficientes."[xxvi].
Según este autor, la idea básica del concepto de costos
de transacción consiste en que usar el sistema contractual cuesta;
es decir, que el uso del mercado contractual no es gratuito. Celebrar
cada contrato implica incurrir en una serie de costos que deberán
analizarse con la finalidad de que los beneficios obtenidos sean superiores,
pues muchas veces puede ocurrir que los costos son mayores y no despreciables
y, por lo tanto hacen que la solución contractual sea inviable
o ineficiente[xxvii].
Los costos de transacción serán de vital importancia para
demostrar como la contratación masiva ha generado una crisis al
interior de la estructura de la teoría clásica del contrato.
Más adelante volveremos sobre este punto.
¿Y cuáles son las modalidades contractuales de la contratación
masiva?
A nuestro entender, las modalidades contractuales de la contratación
masiva incorporadas en el Código Civil de 1984 son: el contrato
por adhesión[xxviii], los contratos concertados en base a cláusulas
generales de contratación[xxix] y los contratos de hecho[xxx] No
entraremos a analizar cada una de estas figuras contractuales, pues como
señalamos al principio, ello no constituye nuestro objetivo.
La doctrina peruana no es uniforme en señalar cuáles son
las modalidades contractuales de la contratación masiva. Por un
lado Arias-Schreiber ( en los años 1984 y 1986)[xxxi], Cárdenas
(en 1984, 1988 y 1996)[xxxii] y Bullard (en 1989 y 1993)[xxxiii] señalan
que las modalidades de la contratación masiva son los contratos
por adhesión, las cláusulas generales de contratación
y los contratos de hecho o conductas sociales típicas. Para Manuel
de la Puente (desde 1991) las cláusulas generales de contratación
son la modalidad de la contratación masiva[xxxiv].
En la actualidad, la contratación masiva es inevitable y más
aún en nuestra sociedad donde casi todos los bienes y servicios
se encuentran en el mercado y su demanda es incuestionable. Son ejemplos
prácticos las diversas operaciones en entidades bancarias, supermercados,
restaurantes, librerías, colegios, universidades, hoteles, parques
de diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la variedad
de contratos de transporte terrestre, de seguros, entre otros muchos.
Un primer vistazo a la realidad nos indica que la contratación
masiva juega un rol importante en el tráfico comercial y en el
intercambio de bienes y servicios. Como podemos observar, tanto la finalidad,
funciones y modalidades contractuales de la contratación masiva
son distintas al esquema del contrato clásico o tradicional. Es
en esta perspectiva que la contratación masiva ha ocasionado lo
que podemos denominar como la crisis de la teoría clásica
del contrato.
2.4.
La crisis de la Teoría Clásica del Contrato
Sobre la crisis de la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato
el profesor Risolía[xxxv] señala que: "Parecería
paradójico hablar de crisis en un tiempo en que la multiplicación
de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concluído
en mayor número y por intereses patrimoniales tan elevados […]
La gama de categorías contractuales se enriquece con nuevas figuras,
su formación se auxilia de nuevos recursos técnicos, y la
institución en sí alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas".
Ante ello, de inmediato surge la inquietud, ¿cómo hablar
de la crisis del contrato cuando acrece su número, se diversifican
sus especies y se abulta su contenido obligatorio?.
Enfáticamente, Risolía afirma que "[…] según
la concepción clásica, el contrato supone el acuerdo de
dos o más voluntades autónomas, acuerdo "metafísicamente
incontestable", al decir de Gény; quimérico en opinión
de Worns; tan sólo inteligible en la lógica de Kant, que
también en este caso debió acudir al expediente socorrido
de los postulados de la razón pura. Es cierto también que
la doctrina clásica nos habla de acuerdo de dos voluntades equivalentes,
sin privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece ser exacto,
asimismo, que de más en más el hombre se obliga sin quererlo,
que de más en más se debilita su fuerza obligatoria a expensas
de doctrinas que, de distintos modos, llevan ataques a esa construcción
lógica, abstracta, individualista, geométrica -tantos calificativos
se le atribuyen- resumida en obras fundamentales del siglo pasado."[xxxvi]
Para este autor, la crisis del contrato se presenta como una crisis de
la autonomía de la voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad
jurídica de las partes contratantes, todos ellos pilares fundamentales
de la teoría clásica del contrato.
Dotándole de un contenido más amplio, el distinguido profesor
Guillermo A. Borda[xxxvii] señala que la crisis del contrato se
debe a cuatro causas: económicas, políticas, de filosofía
jurídica y de orden moral.
Causas económicas, en razón de que la evolución del
capitalismo ha ocasionando la concentración de la riqueza en manos
de unos cuantos que son los que deciden con quién y cómo
contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos básicos
del contracto) sólo subsisten en el plano jurídico.
Causas políticas, las que se presentan cuando el Estado interviene
en el ámbito de los contratos por interés social o público.
No olvidemos que en la postura individualista el contrato era intocable
e irrevisable. No obstante, esta filosofía ha cedido el paso a
una concepción más social y humana del contrato (artículo
1355[xxxviii] del Código Civil, hoy tácitamente derogado
por el artículo 62[xxxix] de la Constitución Política
de 1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y
como tal, interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido
la evolución de nuestro derecho civil; empero, últimamente
parece que nuevamente el individualismo campea nuestras tierras[xl].
Causas de filosofía jurídica, en tanto se ha puesto en duda
el poder jurígeno de la voluntad; sin embargo, no se explica cómo
los contratos siguen obligando. Pero cuando la voluntad que dio origen
a la relación contractual ya no existe, se debe recurrir a la idea
de necesidad y la seguridad económico-sociales. No se trata sólo
de la voluntad, existe además una cuestión de interés
general comprometido en el respeto de los contratos.
Causas de orden moral, que hoy en día tienen una mayor sensibilidad,
pues los contratos deben ser instrumento de realización del bien
común. Hay un tránsito de una moral individual a una más
social. Sin embargo, ello no quiere decir que los contratos no sean obligatorios
entre las partes; por el contrario, deben respetarse y cumplirse, pero
deben buscar la justicia y la equidad antes que lo deseado individualmente.
Ahora veamos cuáles son las causas de la crisis del contrato.
2.5.
Principales manifestaciones de la crisis de la teoría tradicional
del contrato
Muchos son los autores que se han ocupado de la crisis del contrato[xli],
otros prefieren referirse a la decadencia del contrato[xlii] y algunos,
más radicales, hablan de la muerte del contrato[xliii].
La crisis, decadencia o muerte del contrato se debe a dos razones fundamentales
que pueden constituirse como las principales manifestaciones o causas
de éstos fenómenos jurídicos:
a) El intervencionismo del Estado en la contratación privada; y,
b) La contratación masiva.
2.5.1.
La intervención del Estado en la contratación privada
Manuel de la Puente, en sus Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII de las Fuentes de la Obligaciones, de los Contratos en general,
sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del Estado en la
contratación privada, se debe tener presente el principio de la
autonomía privada[xliv].
Para el profesor De la Puente, la crisis del contrato dependerá
de la postura que adopte el legislador sobre la autonomía privada.
Si aceptamos la teoría individualista[xlv], entonces la subsistencia
del contrato es frontalmente atacada, a tal punto que el contrato no sólo
estaría en crisis o decadencia sino en una agonía, pronta
a morir. En cambio, si nos adherimos a la tesis normativista[xlvi], la
situación es radicalmente distinta, ya que el rol del contrato
no ha cambiado pues continua siendo la fuente de relaciones jurídicas
patrimoniales.
En relación a la intervención del Estado en la autonomía
privada, el citado autor (adherido a la posición normativista)
sostiene que "la esencia del contrato (su efecto obligatorio) no
ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato
produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad
y de confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente
justas, sino el estrecho del siglo XX, que constató la realidad
de la desigualdad económica de los contratantes y la importancia
determinante de los principios socio-económicos."[xlvii].
Por ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una
mutación importante en su desarrollo.
Al respecto, debemos aclarar que la intervención del Estado en
la contratación privada no es única; por el contrario, es
cambiante, variada. Cuando el legislador del siglo XIX estructuró
la teoría general del contrato, lo hizo en función de una
ideología imperante: la concepción liberal e individualista.
El Estado, investido del ius imperium y teniendo la potestad de regular
todas las relaciones de los particulares consideró más apropiado
y conveniente -en esos tiempos- delegar a los particulares esta potestad
para que libremente contraten dentro de los límites que creyó
necesarios. Así, podemos constatar que los únicos límites
que el Estado consideró necesarios imponer a la autonomía
privada fueron el respeto de las normas imperativas, a los principios
de orden público y a las buenas costumbres.
Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez más complejas,
al extremo de llegar a un abuso de la autonomía privada de unos
contratantes sobre otros, así como el debilitamiento de la concepción
liberal e individualista cedió el paso a una corriente de contenido
más social y humano. En este contexto, el Estado, titular de la
potestad de regular las relaciones de los particulares, decidió
intervenir para lograr la igualdad jurídica entre los contratantes
y proteger a la parte más débil, con lo cual no hizo otra
cosa que reducir y limitar la autonomía privada[xlviii].
Esta intervención del Estado en la autonomía privada se
incorporó en el artículo 1355 del Código Civil de
1984. Sin embargo, con la promulgación de la Constitución
Política de 1993 se amplió nuevamente la base de autonomía
privada con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica contractual.
Entonces, como se han presentado -y están- las cosas, no consideramos
que la intervención del Estado genere una crisis o decadencia del
contrato. En efecto, dependerá mucho la voluntad política
-por no decir todas las veces- del Estado para decidir si interviene o
no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la teoría
clásica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y
hegemonía y luego por situaciones de crisis y viceversa, y así
sucesivamente, entendiendo todo este proceso como una evolución
y desarrollo del contrato.
Para nosotros, la situación denominada como crisis del contrato
no se encuentra fundamentalmente en la intervención del Estado
a través del dirigismo contractual, sino en la aparición
de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva.
3.
LA CONTRATACION MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO
Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado
del surgimiento de la contratación masiva en un punto aparte, debido
a que en ello consiste el objetivo de nuestro análisis.
Al iniciar el presente trabajo mencionábamos que la producción
masiva de los bienes y servicios, la fabricación de miles de artículos
en serie, acompañada de una adquisición y consumo también
masivos, han generado lo que se conoce como tráfico en masa. También
hemos visto cómo es que la vinculación jurídica de
productores y adquirentes no puede realizarse dentro del esquema clásico
o tradicional del contrato paritario; por el contrario, es necesario un
nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación
masiva como una respuesta ante las exigencias de la sociedad de intercambiar
los bienes y servicios.
3.1.
La contratación masiva como factor de cambio
Anteriormente señalábamos que la contratación masiva
es una de las causas fundamentales de la crisis del contrato. Ahora expondremos
las razones de nuestra afirmación.
La teoría clásica del contrato, contemplada en todas las
codificaciones civiles de la tradición jurídica romano-germánica,
es el resultado de lo que podemos llamar el "contrato por negociación",
producto de un serie de tratativas, de tratos preliminares, de conversaciones,
todas las que finalmente se traducen en una declaración conjunta,
en ese acuerdo de voluntades que regula nuestro Código Civil en
el artículo 1351. Por lo tanto, este acuerdo de voluntades es obligatorio
y vinculante para cada una de las partes del contrato. Empero, para Díez-Picazo[xlix]
está claramente evidenciado, ante los ojos del operador del Derecho,
que esta noción de contrato es una idea idílica y tradicional
que calza muy mal con la contratación masiva. En esta perspectiva
Atilio Aníbal Alterini manifiesta que esa visión no coincide
con la realidad actual[l].
Hoy en día resulta imposible que la empresa moderna, para intercambiar
sus bienes y productos, negocie con cada uno de los potenciales clientes
y consumidores el contenido de cada contrato a concertarse. No cabe la
menor duda que los empresarios (productores) buscan reducir los costos
de transacción evitando celebrar contratos con cada uno de los
contratantes, pues criterios mínimos de racionalización
y de organización empresarial explicarían la necesidad imperiosa
de una contratación masiva o en masa.
Debemos aclarar que la reducción de costos de transacción
no implica la "no utilización" del contrato, lo que se
busca es que la celebración de un contrato (ejemplo: la compraventa
de un televisor) sea a un costo mínimo que no encarezca el precio
del producto a tal extremo de no contratar o realizar la contratación
en forma ineficiente. Por último, el esquema de la contratación
masiva y la standarización de la materia contractual rompen con
el paradigma del contrato que elaboró la doctrina tradicional.
De esta manera, el presupuesto de la igualdad de los contratantes se convierte
en una quimera. El contrato ya no es obra de la negociación de
una o más partes. Una parte elabora íntegra o parcialmente
el contenido del contrato y la otra únicamente se encuentra en
la situación de aceptarlo o rechazarlo.
Se ha establecido que la Teoría Tradicional o Clásica del
Contrato reposa en los presupuestos o pilares fundamentales de la autonomía
de la voluntad, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena
fe y el efecto relativo, pero, sabemos que ahora estos pilares no se encuentran
indemnes, día a día han venido resquebrajándose,
progresivamente, como consecuencia primero del surgimiento y luego del
auge de la contratación masiva.
3.2.
La autonomía privada[li] en la contratación masiva
La "autonomía privada" es la facultad concedida a los
particulares para regular, dentro del marco que el ordenamiento jurídico
establece, sus propios intereses y crear, regular, modificar o extinguir
libremente relaciones jurídicas patrimoniales entre sí[lii].
No obstante, la autonomía privada debe ser entendida como un presupuesto,
un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado, más
no un dogma[liii] intocable[liv].
El concepto de la autonomía privada se encuentra presente en todos
los contratos privados a través del "poder, facultad o voluntad
para crear relaciones jurídicas" y la "libertad para
determinar el contenido de lo que se quiere crear". Así, podemos
notar que la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía
privada, por lo que ésta importa dos clases de libertades: la libertad
de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen
derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las
ejercen o no. Tampoco son requisitos que se deben observar al momento
de contratar.
La libertad de contratar[lv] es el derecho o facultad que el ordenamiento
jurídico reconoce a los particulares para que puedan contratar
o no[lvi].
En cambio, la libertad contractual[lvii] es la potestad que permite a
las partes determinar libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem
y bajo sanción de nulidad del contrato) y el contenido del contrato;
es decir, la configuración y la normatividad de la relación
jurídica contractual que están creando[lviii].
Pero, ¿cuál es la relación entre la autonomía
privada y la contratación masiva?.
Si aceptamos que todo contrato se basa en la autonomía privada
de las partes y ésta a su vez importa la libertad de contratar
y la libertad contractual, no dudamos que en la estructura del contrato
clásico o tradicional ambas libertades se encuentran presentes
en toda su esencia. Sin embargo, en el campo de la contratación
masiva estas libertades se encuentran reducidas a su mínima expresión,
o incluso anuladas.
En el nuevo sistema de contratación en masa la libertad de contratar
no se puede ejercer. Esto ocurre en los contratos de servicios de energía,
abastecimiento de agua potable, servicio telefónico convencional;
es decir, en los casos concretos de los contratos por adhesión,
esta libertad de decidir si contrato y con quién contrato no existe.
En nuestro medio, el servicio de telefonía convencional se encuentra
administrado por una sola empresa, así todos los que deseen contar
con este servicio deben necesariamente contratar con Telefónica
del Perú. En efecto, las personas que no deseen el servicio telefónico
no contrataran con esta empresa. Para algunos estudiosos del Derecho como
el profesor De la Puente[lix], en estos casos se trata de contratos necesarios
por adhesión; es decir, que su celebración es inevitable
en razón de que determinados bienes y servicios se encuentran provistos
por empresas monopólicas y el contratante no tiene otra alternativa.
Recordemos que para este autor los contratos por adhesión no cumplen
la finalidad de la contratación masiva aunque observen algunas
características de la contratación en masa.
Compartimos la posición de De la Puente, en tanto existen determinados
bienes y servicios que son provistos por un grupo de empresas en forma
monopólica y aún oligopólica, y que quienes deseen
adquirir los bienes y servicios por ellas ofrecidas no tienen más
opción que contratar, pues de lo contrario tendrían que
privarse de tales bienes o servicios. En este orden de ideas, nos preguntamos
si existe en este ambiente contractual la libertad de contratar. Creemos
que una auténtica libertad de contratar no existe. Su alcance se
encuentra dramáticamente reducida.
Por otra parte, consideramos que los contratos por adhesión constituyen
una modalidad de la contratación masiva, en tanto permiten agilizar
el tráfico masivo de bienes y servicios, buscan el acceso de todas
las personas en el intercambio masivo y contribuyen a la reducción
de los costos de transacción en la contratación. En suma,
cumplen con todas las finalidades y funciones del nuevo sistema de contratación.
Con relación a la libertad contractual o de configuración
interna, la realidad es mucho más evidente. Cuando contratamos
masivamente, la etapa de la negociación o de las tratativas, que
es donde se exterioriza la libertad contractual para determinar la forma
y contenido del contrato, es prácticamente inexistente. Hoy en
día, productores y adquirentes ya no negocian el contenido de un
contrato, así por ejemplo, en el contrato de transporte interprovincial
celebrado mediante contratos en base a cláusulas generales de contratación,
los usuarios no cuestionan la tarifa del servicio ni la ruta de la unidad
de transporte, a lo mucho indicarán su nombre y la clase en que
desean viajar (primera, segunda) a los empleados de la empresa de transporte.
A su vez, ciertamente, el transportista no se sentará en una mesa
a negociar la ruta, el precio, la responsabilidad que asumirá en
caso de un daño, y otros temas materia del contrato. Todo ello
en razón de que si lo quisieran hacer de esta forma, el contrato
de transporte sería ineficiente o, peor aún, no se celebraría
debido a los altos costos de transacción y al tiempo que perderían
ambas partes para lograr ponerse de acuerdo. La contratación masiva
resulta así, inevitable. ¿Dónde esta la libertad
contractual del usuario?. Simplemente se encuentra reducida a su mínima
expresión: su nombre, la ruta y la clase en que desea viajar. El
resto del contrato se encuentra predeterminado por el otro contratante.
En este caso el empresario o productor utiliza formatos, ticktes o plantillas
con la finalidad de celebrar tantos contratos como bienes y servicios
tiene o desea intercambiar en el mercado. En este supuesto, es una de
las partes la que ha elaborado el contrato y se limita a dejar unos espacios
en blanco para completar los datos del otro contratante adherente. ¿De
qué libertad contractual podemos hablar? Honestamente, de ninguna.
En estos casos la libertad contractual existente, es mínima.
En suma, podemos afirmar que en los contratos celebrados en base a cláusulas
generales de contratación la libertad contractual es mínima,
y que en los contratos por adhesión y los contratos de hecho no
existe.
Esto no es un capricho de la sociedad, es una realidad. Las personas no
pueden darse el lujo de estar negociando cada uno de los contratos que
diariamente realizan. La contratación masiva es el vehículo
que logra que las personas puedan intercambiar los bienes y servicios
de una manera eficiente.
Como puede observarse, la autonomía privada basada en estas dos
libertades adolece de profundas grietas. Esta estructura fue pensada y
diseñada para una contratación paritaria en la que hay tratativas,
negociaciones; en fin, están presentes tanto la libertad de contratar
como la libertad contractual. En cambio, para la contratación masiva
está estructura es inapropiada, no funciona.
3.3.
La igualdad de las partes en la contratación masiva
La igualdad de las partes contratantes es otro de los presupuestos sobre
los que se edificó la teoría tradicional del contrato del
siglo pasado. ¿Podemos hoy hablar de una igualdad en la contratación?
Antes de responder, es conveniente hacer algunas precisiones.
Las razones esgrimidas sobre la crisis de la autonomía privada
también son válidas para este tema. En la contratación
masiva las partes no se encuentran en un grado de igualdad, como en el
caso de los contratos paritarios. Ahora bien, cuando nos referimos a igualdad,
aludimos a una de carácter eminentemente jurídico, pués
todas las personas de una sociedad son distintas, existiendo diferencias
no sólo raciales, políticas y religiosas, sino también
económicas, culturales, entre otras.
Para algunos autores, la desigualdad económica, debido a la polarización
empresa-consumidor, ha hecho que las primeras abusen de los segundos,
desde que los empresarios pueden diseñar el contrato y con ello
incorporar cláusulas abusivas o leoninas en perjuicio de los consumidores.
Por todo esto, hoy más que nunca la dogmática jurídica
se refiere al "débil jurídico" a la "parte
débil en la contratación". Pero veamos qué se
entiende por "parte débil".
3.3.1.
La parte débil en los contratos
La idea de la "parte débil" en la relación contractual,
denominada también como el "débil jurídico",
es un axioma que se viene arrastrando desde el Derecho Romano. Así,
en el Digesto, Labeón y Paulo sostienen que cualquier oscuridad
o ambigüedad de los pactos en el contrato de compraventa, debían
interpretarse en contra del vendedor[lx]. De este axioma, convertido en
todo un principio general del Derecho y que ha influenciado en la doctrina
y legislación de los países de tradición jurídica
romano-germánica, han surgido dos sub-principios: el "interpretatio
contra stipulatorem"[lxi] y el "favor debitoris"[lxii].
En la doctrina peruana, los profesores Max Arias-Schreiber y Elvira Martínez
sostienen que en la contratación masiva no existe paridad entre
los contratantes, y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición;
por ende, su regulación en el Código Civil peruano debe
estar orientada a reducir la brecha existente entre la parte fuerte y
la parte débil de la relación contractual.
Manuel de la Puente, de parecer distinto a los autores anteriores en cuanto
a la finalidad de la contratación masiva[lxiii], define a la parte
débil como aquella "[…] que se encuentra en un estado
de necesidad que la lleva imperiosamente a satisfacer tal necesidad mediante
la celebración del contrato"[lxiv]. Sin embargo, para el profesor
De la Puente no existe parte débil en la contratación masiva,
pues jurídicamente ambos son iguales. En lo referente a las normas
sobre las cláusulas generales de contratación del Código
Civil peruano de 1984, los artículos 1398, 1399 y 1401 recogen
estos principios y son los que han llevado a los profesores anteriores
a sostener lo ya mencionado, con las diferencias del caso[lxv].
Para los profesores argentinos Stiglitz "[…] la intensificación
de la función social del contrato generó en el Estado la
necesidad de proteger a la parte débil de la relación"[lxvi].
El profesor Borda[lxvii], es de igual parecer, afirmando que el Derecho
debe orientarse a proteger a la parte más débil del contrato.
Por su parte, Alfredo Bullard (aunque no lo menciona expresamente, podemos
desprender esta noción de sus trabajos publicados), manifiesta
que no existe una parte fuerte y otra débil en la contratación.
Así, considera falso el problema de que es una parte -generalmente
la fuerte- la que redacta y establece los términos del contrato.
En cuanto al buen funcionamiento del mercado, señala que las empresas
o proveedoras no fijan unilateralmente las condiciones a ofrecerse mediante
cláusulas generales de contratación, sino que más
bien recogen las mismas de la información que el mercado les brinda,
sobre qué conjunto de términos contractuales deben incorporarse,
ya que éstos son más demandados por los consumidores. Continua
este autor señalando que "Ya no se trata de decidir qué
es mejor para el consumidor. Se trata de poner al consumidor en una situación
en la que éste puede decir qué es mejor para él.
Sólo así lograremos que los derechos de los consumidores
estén adecuadamente protegidos"[lxviii].
El profesor Atilio Aníbal Alterini[lxix] en su reciente libro intitulado
Contratos. Civiles-comerciales-de consumo. Teoría general, sostiene
que "[…] un componente de la teoría del contrato es
la relevancia que se le asigna a la debilidad jurídica que, en
servicio del principio jurídico de igualdad, determina soluciones
especiales de favor debilis. En ese ámbito se aplica un régimen
tuitivo, estableciendo preferentemente en favor de la parte tenida por
débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo
de protección, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor
de la parte protegida". Según el maestro Alterini, la debilidad
debe entenderse diversamente, ya que puede ser débil tanto el deudor
como el acreedor, en ese caso la protección debe dirigirse hacia
el débil no importando la situación jurídica que
tenga en la relación contractual, por lo cual afirma que esta parte
débil protegida pasa a ser "dueña del contrato".
Nosotros consideramos que la existencia de una parte débil en la
negociación contractual se ha venido fundamentando teniendo en
cuenta una base subjetiva de la situación de cada contratante.
En el caso de la contratación masiva, se parte de la idea de la
preformulación de los contratos por una de las partes -productores
o empresarios- que normalmente ostentan un poder económico y de
información superior al de los clientes y consumidores, los que
frente al poderío económico de aquéllos no tienen
posibilidad de contratar en situaciones iguales, por lo que para el Derecho
éstos son unos "débiles jurídicos", una
suerte de minusválidos y el Estado tiene que protegerlos y defenderlos
de los abusos del monstruo fuerte, el predisponente de los contratos.
Nos preguntamos, si a la luz de la realidad, es cierto esto. A nuestro
entender, hay más tradición histórico-romana que
reflejo de la realidad.
El rol del Derecho debe tender a que exista una igualdad jurídica.
Empero, si existe una desigualdad, entonces debe preocuparse por igualar
a los sujetos de la relación contractual para que no sólo
sean iguales ante la ley, sino que además su situación jurídica
y los efectos derivados de los contratos que concerten sean equilibrados.
En este caso, la base sobre la cual debe determinarse si existe una parte
débil en la contratación debe ser eminentemente objetiva
y no subjetiva.
Regresando a nuestro tema, no es cierto que exista una igualdad jurídica
de los contratantes, en tanto es una de ellas la que elabora íntegra
o parcialmente el contenido del contrato, pero también es cierto
que es la otra parte la que decide libremente si contrata o no y con estas
condiciones.
3.4.
La fuerza obligatoria en los contratos masivos
El principio de la fuerza obligatoria[lxx] en los contratos es aquel que
obliga a las partes a su cumplimiento por mandato de la ley.
Según De la Puente "Los contratos establecen entre las partes
un vínculo, que determina el cumplimiento de la relación
jurídica que constituye su objeto. La obligatoriedad del contrato
es pues, la fuerza que obliga a tal cumplimiento. No se trata propiamente,
pues, de la obligatoriedad del contrato sino, de la obligatoriedad de
la relación jurídica creada por él"[lxxi].
Para este autor la obligatoriedad se presenta en dos planos: la obligatoriedad
del contrato y la obligatoriedad de la relación jurídica
creada por el contrato[lxxii]. En tal sentido, la fuerza obligatoria se
desarrolla una vez que el contrato se ha celebrado. De allí que
la fuerza obligatoria se refiera a la relación jurídica
creada por el acuerdo de voluntades de las partes, la cual tiene que ser
cumplida conforme al tenor de la declaración contenida en el contrato.
En esta línea de pensamiento, uno se obliga porque concertó
un contrato que a su vez creó una relación jurídica
que obliga a los contratantes a ejecutar las prestaciones contenidas en
el contrato.
Entendida así la obligatoriedad, no se admitiría una crisis
del contrato por el debilitamiento de su fuerza obligatoria, como lo sostienen
Josserand[lxxiii], Ripert[lxxiv] y Risolía[lxxv]. Ya hemos analizado
la intervención del Estado en la contratación privada y
hemos establecido que ella no es la causa de la crisis del contrato, en
tal sentido tampoco lo sería en este aspecto[lxxvi].
La relación jurídica creada por los contratos masivos también
acarrea la obligatoriedad entre las partes. Sin embargo, en éstos
últimos años se ha venido difundiendo en nuestro medio,
desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho,
la denominada "teoría del incumplimiento eficiente".
Veamos en qué consiste.
3.4.1.
La teoría del incumplimiento eficiente
La teoría del Análisis Económico del Derecho ha sido
difundida en el Perú por el profesor Alfredo Bullard[lxxvii]. Sobre
el cumplimiento de los contratos, Bullard sostiene que la cuestión
radica en las soluciones que el sistema jurídico debe brindar al
problema del incumplimiento contractual, pero desde una metodología
distinta: el análisis económico. En esta perspectiva, el
contrato "es eficiente cuando como consecuencia de éste los
bienes y/o servicios involucrados quedan asignados a usos más valiosos
a los que tenían antes que el intercambio operara"[lxxviii].
Sin embargo, no siempre el estricto cumplimiento del contrato nos puede
llevar a una situación eficiente, ya que, según Bullard,
puede ocurrir que "entre el momento de celebración del contrato
y el momento de su ejecución se han presentado cambios de circunstancias
que hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento se
torne en menos eficiente. En otras palabras, el cambio de circunstancias
puede llevarnos a que incumplir pueda ser más eficiente que cumplir.
[…] De hecho existen varias instituciones que pueden estar vinculadas
al cambio de circunstancias entre la celebración del contrato y
su ejecución y que podrían encontrar como un justificativo
el evitar resultados ineficientes. Tal podría ser el caso de la
imposibilidad, la frustración del fin del contrato o la excesiva
onerosidad de la prestación."[lxxix]. Pero aclara que no se
refiere a estos supuestos, sino al tipo de incumplimiento que tiene por
finalidad permitir una mejor asignación de recursos, es decir,
al incumplimiento eficiente.
Los profesores Cooter y Ulen señalan que "el rompimiento del
contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando
el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes
involucradas"[lxxx]. Las razones para este incumplimiento se deben
a una contingencia que hace que los recursos necesarios para ejecutar
el contrato sean más valiosos en otro uso alternativo. Estas contingencias
pueden ser de dos tipos: que ocurra un golpe de suerte que haga que el
incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento; o que
se produzca un desafortunado accidente que imponga un mayor costo al cumplimiento
que al incumplimiento. Por ejemplo, una mejor oferta.
En cuanto a la contingencia que ocasiona el incumplimiento, Scott y Douglas
sostienen que "Una vez que la inesperada contingencia se materializa,
el deudor enfrenta una desagradable disyuntiva: El puede incurrir en la
pérdida atribuible al cumplimiento de su obligación, que
ahora cuesta más de lo que vale, o puede romper el contrato y aceptar
el costo de cualquier sanción que corresponda. En resumen, la opción
es o "cumplir y perder" o "incumplir y pagar". Podemos
presumir que el deudor elegirá lo más barato"[lxxxi].
En este punto, Bullard señala que el incumplimiento debe ser razonable,
en tanto debe operar en los casos donde el cumplimiento lleve a un resultado
menos óptimo, ya que en términos de Optimo de Pareto[lxxxii],
la resolución del contrato es superior al cumplimiento del mismo,
teniendo en cuenta que el incumplimiento favorece por lo menos a alguien,
y no perjudica a nadie[lxxxiii].
¿Qué tiene que ver el incumplimiento eficiente con la crisis
del contrato y la fuerza obligatoria?
La relación es estrecha. Si los contratos son obligatorios y obligatorias
las relaciones jurídicas creadas por el contrato, cómo se
fundamenta el incumplimiento eficiente al expresar que se deben incumplir
los contratos cuando sea más beneficio incumplirlos que cumplirlos.
¿Dónde queda la obligatoriedad?. Esta se relativiza al extremo,
creando una incertidumbre en las relaciones jurídicas, ya que todo
contratante se preguntará si una contingencia futura hará
que su contraparte incumpla. No tendríamos una seguridad en nuestros
contratos. Y la buena fe, la lesión, el abuso del derecho, ¿cómo
quedan?.
Aunque no compartimos la posición del profesor Bullard, no hay
duda que desde esta perspectiva la fuerza obligatoria en los contratos
se relativiza y como tal contribuye a la crisis del contrato.
3.5.
El principio de la buena fe y la contratación masiva
El principio de la buena fe se encuentra recogida en los artículos
168 y 1362 del Código Civil peruano que establecen que "el
acto jurídico deberá interpretarse de acuerdo con lo que
se haya expresado en él y según el principio de la buena
fe" y "los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes".
Para el profesor Guillermo A. Borda "el principio de la buena fe
significa que el hombre cree y confía que una declaración
de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los
mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales
[... Así un ...] juez puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse
qué significado hubiera atribuido a la declaración una persona
honorable y correcta"[lxxxiv].
Existe consenso en la doctrina respecto a que la buena fe es un elemento
de la vida de relación humana que se ha incorporado al Derecho,
pero que éste no lo ha recibido tal como es, sino que le ha dado
precisiones técnico-jurídicas, lo cual ha determinado que
se convierta en un concepto jurídico.
En otras palabras, la buena fe no es una creación del legislador,
que ha preestablecido su contenido, sino la adaptación de un principio
inherente a la conducta de los hombres en la esfera más amplia
de todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea
susceptible de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así
en una buena fe civil.
En este sentido, Georges Ripert, en su afán de encontrar en la
regla moral el fundamento de la conducta humana, ha expresado que "la
buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales
para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo"[lxxxv].
En tal virtud, la buena fe se presenta como una noción única.
Pero penetrando en la técnica jurídica, la buena fe pierde
su unidad. Combinada con las reglas técnicas, que influyen en un
sentido o en el otro, la buena fe sólo puede ser definida en función
del mecanismo jurídico al cual se integra. En este sentido, no
existe una definición precisa de la buena fe.
Si la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha incorporado
al Derecho, quizá el mejor camino no es tratar de encontrar la
noción de buena fe a través de las definiciones de ese elemento
de la vida humana, sino a través de la manera como se ha incorporado
al Derecho, que es algo positivo, tangible.
En ese sentido, la mayoría de la doctrina considera que la buena
fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos: uno subjetivo, y otro
objetivo. En sentido subjetivo la buena fe se refiere a la intención
con que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo cual
se le llama "buena fe-creencia". En cambio, la buena fe en sentido
objetivo actúa como regla de conducta, que orienta la actuación
ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine "buena fe-lealtad".
Es un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social
media.
Según el profesor Alterini, la buena fe contractual "[…]
es (o debería ser) la pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica
[…]"[lxxxvi]. Por lo tanto, las personas deben comportarse
lealmente en toda la fase previa a la contratación, en el desenvolvimiento
de las relaciones jurídicas creadas por el contrato, así
como en la ejecución de las prestaciones.
En el campo de la contratación masiva con mayor injerencia, pues,
debido a la preformulación de los contratos, resulta importante
que los predisponentes obren de buena fe, la misma que no sólo
debe presumirse sino que debe ser impuesta.
En este ambiente es importante la respuesta que al fenómeno de
la contratación masiva ha enfrentado la doctrina y jurisprudencia
argentinas, ya que viene solucionando todos los problemas relativos a
este nuevo sistema de contratación mediante la aplicación
del principio de la buena fe contenido en el artículo 1198 que
fuera modificado en 1968 con la gran Reforma que impulsará el Dr.
Guillermo A. Borda[lxxxvii], y que a la letra dice: "Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión".
En la actualidad, en la Comisión de Reforma del Código Civil
Peruano se ha aprobado preliminarmente la modificación del Título
Preliminar, donde se ha recogido en el artículo V expresamente
el principio general de la buena fe. Este artículo establece que
"Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena
fe". Finalmente, podemos afirmar que para nosotros la buena fe es
un principio general que es mucho más que lo opuesto a la mala
fe o al dolo. Es creadora de deberes[lxxxviii].
4.
EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO
Los contratos en una economía de mercado son los instrumentos indispensables
para que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente
logrando la maximización de los beneficios de las partes contratantes.
Díez-Picazo considera preferible entender hoy en día como
contrato "[...] a todo instrumento de relación económica
entre las partes que es obra de su iniciativa privada, que tendencialmente
debe aspirar a que sea obra de la voluntad libre y de sujetos en pie de
igualdad; pero sólo tendencialmente se debe aspirar a ello."[lxxxix].
Juan Torres López expresa que "el derecho de contratos no
es otra que la maximización total del valor conjunto del cambio
a través de la reducción de los costos de transacción
asociados a los intercambios de prestaciones no simultáneas, a
las diversas contingencias que puedan aparecer a lo largo de la vida de
la promesa y a la incompleta información de la que se dispone"[xc].
En este sentido, expresa del profesor Alterini que es indudable que el
derecho y la economía son disciplinas que se correlacionan e interpenetran.
Empero, este autor expresa que "No parece discutible que la interrelación
entre el Derecho y la economía debe privilegiar el perfil axiológico"[xci].
Compartimos plenamente la posición del profesor Alterini, en tanto
el Derecho Contractual debe estar diseñado por los legisladores
de una forma tal que contemple soluciones que no sólo reduzcan
los costos de transacción en la contratación, sino que además
logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente
y brinden seguridad jurídica a las relaciones de las personas.
5. LA CONTRATACION MASIVA EN EL PROYECTO DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998
5.1.
Situación actual de la contratación masiva en Argentina
Argentina es uno de los pocos países que cuenta con un Código
Civil decimonónico, elaborado por D. Dalmacio Vélez Sarsfield
y vigente desde 1871. Sin embargo, este cuerpo legal ha sufrido modificaciones,
pero sin duda la gran reforma fue la de 1968 impulsada por el Dr. Guillermo
A. Borda y que revitalizó el viejo Código Civil. Pese a
que el fenómeno de la contratación masiva en ese entonces
no era una fantasía sino una realidad, no se introdujo ningún
artículo que respondiera directamente a este problema, solamente
se modificó el artículo 1198 incorporando el principio de
la buena fe.
Sobre el particular, el Doctor Guillermo Borda nos confesó que
sin duda no se incorporaron varias instituciones que ya tenían
vida propia porque el tiempo era el peor enemigo. Él sabía
que la reforma debía realizarse mientras se encontraba ocupando
el cargo de Ministro del Interior y que en cualquier momento podía
ser removido. He ahí la razón de la no inclusión
del nuevo fenómeno de la Contratación Masiva: el tiempo.
El Derecho positivo argentino no tiene una sola norma sobre este nuevo
fenómeno contractual; no obstante, los operadores del Derecho vienen
enfrentando y resolviendo el problema de la contratación en masa,
aplicando la clásica Teoría General del Contrato, el Principio
de la Buena Fe y las normas relativas a la Protección del Consumidor
sobre cláusulas abusivas. Sobre el particular, el profesor Carlos
Gustavo Vallespinos sostiene que para solucionar el problema de la contratación
moderna "[…] es necesario vincular el art. 1.148 con lo dispuesto
por el art. 1.152 del Código Civil [argentino …] aunque,
por cierto, el camino más adecuado sea el de la reforma legislativa
[…]"[xcii]; por su parte Atilio A. Alterini señala que
debe tenerse presente lo preceptuado por el artículo 1198 del Código
Civil argentino que impone que los contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión[xciii].
Por ello, añade Alterini que "En el Sistema argentino, […]
en tanto se pugna por llevar a un Código único civil y comercial
la regulación de los contratos de contenido predispuesto o sujetos
a condiciones generales, y la descalificación de las cláusulas
abusivas, [… el] tratamiento específico ha sido incorporado
por la ley del consumidor."[xciv].
En este sentido, para la doctrina argentina "Los contratos con cláusulas
predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones
generales, resultaron ser "instrumentos adecuados para la economía
de masa"" (Alterini[xcv] y Vallespinos[xcvi]). Los profesores
Farina[xcvii] y Rezzónico[xcviii] sostienen que las modalidades
contractuales de la contratación masiva han sido y siguen siendo
los contratos por adhesión y hoy los contratos por adhesión
a condiciones generales, denominando a todos ellos, en su conjunto, "contratos
con cláusulas predispuestas".
Encontramos que la doctrina argentina considera que la contratación
masiva es un nuevo fenómeno jurídico que necesita ser regulado
y que la teoría clásica del contrato es insuficiente, por
lo que se requiere de nuevas modalidades contractuales que cumplan la
finalidad del tráfico masivo de bienes y servicios. Estas son las
condiciones negociales generales y los contratos por adhesión o,
en conjunto, contratos con cláusulas predispuestas.
5.2.
El Proyecto de Código Civil de 1998
Mediante Decreto Nº 685/95 el Poder Ejecutivo Nacional de Argentina
designó una Comisión de Reforma al Código Civil a
"fin de elevar el proyecto de Código Civil unificado con el
Código de Comercio".
Este encargo finalmente fue concluido y el 18 de diciembre de 1998 los
vigentes miembros de la Comisión designada, Drs. Héctor
Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini,
María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio
Roitman, elevaron el proyecto de Código Unico Civil y Comercial
al Presidente de la República por intermedio del Ministro de Justicia,
adjuntando una comunicación que denominaron "Nota de Elevación
de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo" y que en palabras
del Presidente de la Comisión de Reforma del Código Civil
Peruano, Dr. Jorge Muñiz Ziches, -que suscribo completamente-,
constituye un "valioso trabajo de técnica jurídica"[xcix].
Es conveniente mencionar que este no es el único proyecto o intento
por reformar íntegramente el Código Civil argentino, existen
otros proyectos anteriores que no fueron admitidos por la comunidad jurídica
argentina.
El Proyecto del Código Civil de 1998 recoge en el Título
II de los Contratos en general, Capítulo I Disposiciones generales,
un conjunto de definiciones. Así, en el artículo 899 empieza
a definir ampliamente el contrato como el acto jurídico mediante
el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales; luego define al contrato discrecional como aquél
cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por
todas las partes. En el mismo artículo, en materia de contratación
masiva, define al contrato predispuesto como aquél cuyas estipulaciones
han sido determinadas unilateralmente por algunas de las partes; y cláusula
predispuesta a la cláusula del contrato que también ha sido
redactada por una de las partes.
Igualmente define a las condiciones generales como las cláusulas
predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas
en el instrumento del contrato, o en otro separado; y al contrato celebrado
por adhesión, como el contrato predispuesto en que la parte no
predisponente está precisada únicamente a declarar su aceptación.
No hay duda que con estas normas el legislador argentino se coloca a la
vanguardia en materia de contratación, pues admite que existe dos
formas de contratar: discrecional y masivamente.
Asimismo, en el artículo 905 establece que "Los contratos
predispuestos, y en su caso las cláusulas predispuestas, cuando
son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera clara, completa
y fácilmente legible". Con esta norma se evitará la
redacción de los contratos masivos con letra pequeña, ilegible,
ininteligible. Esta es una norma imperativa, por lo que las personas que
deseen preformular los contratos unilateralmente con la finalidad de ser
usados en el tráfico masivo de bienes y servicios deberán
observarlas obligatoriamente.
En el Proyecto se enfatiza la fuerza de la buena fe en la celebración
y la ejecución del contrato (artículo 966). En los artículos
964 y 965 se expresa que los contratos discrecionales y predispuestos
obligan a las partes como a la ley misma y sus estipulaciones prevalecen
sobre las normas legales supletorias y los usos. Con estas normas se precisa
legislativamente el valor de la autonomía privada en la contratación
y la fuerza obligatoria de los contratos, sean éstos discrecionales
o predispuestos.
La Sección Segunda del Capítulo IX - de los Efectos, está
dedicada a las Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos.
El artículo 968 dispone en forma expresa que "se tendrán
por no convenidas" en los contratos predispuestos las estipulaciones
que por sí solas o combinadas con otras: a) Desnaturalicen las
obligaciones de las partes, b) Limiten la responsabilidad del predisponente
por daños al proyecto de vida, c) Limiten la responsabilidad del
predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia
económica, d) Importen renuncia o restricción a los derechos
del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente,
que resulten de normas supletorias, e) Obliguen al no predisponente a
pagar intereses si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente
el costo del dinero para deudores en operaciones similares.
Como podemos apreciar, en materia de cláusulas abusivas, leoninas
o vejatorias, el Proyecto contempla en una "regla general" (desnaturalización
de la obligación) y en una "lista negra" (cada uno de
los demás casos) los supuestos en los que se presenta el abuso
del contratante predisponente sobre el contratante adherente. Empero,
siendo equitativo, en el artículo 969 se faculta al predisponente
a oponer las estipulaciones de los incisos c), d) y e) cuando pueda probar
que el no predisponente las ha conocido o pudo haberlas conocido, y que
las aprobó expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación
resulta razonable. En esta medida, exige también que los contratantes
no predisponentes contraten con diligencia y razonablemente.
Estas excepciones, según el artículo 970, no rigen para
los contratos por adhesión.
En cuanto a la interpretación de los contratos y cláusulas
predispuestas, se incorporan los principios "interpretatio contra
stipulatorem" y "favor debitoris", estableciendo en el
artículo 1033 que serán interpretados en sentido favorable
a la parte no predisponente pero sólo en los siguientes casos:
a) cuando no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde
el contrato, b) cuando es dudosa la existencia de una obligación
a su cargo, se presume su liberación, y c) cuando son dudosos los
alcances de su obligación, se está a la que es menos gravosa.
De todo lo expresado, podemos apreciar que el Proyecto del Código
Civil argentino es una propuesta de reforma innovadora, moderna[c].
Debemos resaltar que este proyecto -que desde ya es importante- será
trascendental por dos razones: la primera reside en que derogará
uno de los últimos e influyentes Códigos civiles decimonónicos
y la segunda pues, unificará en un sólo texto los Códigos
civil y comercial, tendencia moderna en materia de codificación.
En lo concerniente al tema materia del presente trabajo, no hay duda de
que los juristas argentinos han enfrentado frontalmente el problema de
la contratación moderna, y estamos seguros de que servirá
de fuente legislativa y de consulta para las legislaciones que se encuentren
en procesos de reforma, como en el caso peruano. Al admitir la existencia
de dos sistemas de contratación, la paritaria o discrecional y
la masiva o predispuesta, están acogiendo el sentir de la sociedad
que exige normas vigentes, ágiles y eficaces que permitan el logro
de la ansiada seguridad jurídica que todo país necesita,
a la vez que contribuyen con el progreso y desarrollo de la actividad
económica en tanto permiten en tráfico masivo de los bienes
y servicios.
6.
LA REALIDAD Y EL DERECHO
La contratación masiva, concebida como un nuevo sistema de contratación,
viene a constituirse en nuestro Sistema Jurídico como un nuevo
paradigma[ci] en el Derecho Contractual.
La contratación privada se encontraba incólume hasta la
aparición de la sociedad de masas, y con ella, la producción
masiva de bienes y servicios. Entonces, el paradigma contractual tradicional
o clásico se vio resquebrajado, y debido a la exigencia de la sociedad
surge un nuevo fenómeno contractual: la contratación masiva.
Thomas Kuhn señala que cuando las instituciones vigentes han dejado
de resolver con eficacia los problemas planteados por un nuevo contexto
es que se produce una revolución científica[cii] que conlleva
al rompimiento de los paradigmas. En nuestro planteamiento, la revolución
es de carácter contractual. La contratación masiva viene
a sustituir parcialmente a la contratación paritaria o clásica.
Sin embargo, la aceptación del nuevo paradigma contractual se enfrenta
a la teoría clásica del contrato, en tanto exige una redefinición
del Derecho Contractual.
Es indudable, que el cambio social[ciii], así como la producción
masiva de los bienes y servicios, ha generado un nuevo sistema en el intercambio
de bienes y servicios: la contratación masiva.
Según Díez-Picazo, toda "revolución" tecnológica
e ideológica "[…] comporta el descubrimiento y la generalización
de una serie de técnicas y de una serie de ingenios, que son puestos
al servicio del hombre, para que, utilizando los bienes materiales y las
energías, amplíe y facilite la consecución de sus
fines y el ámbito de su libertad"[civ]. En este sentido, el
mismo autor, refiriéndose a los cambios en la dinámica económica[cv],
señala que "El segundo[cvi] de los puntos en que un cambio
en la dinámica económica es sentido por el ordenamiento
jurídico se encuentra en lo que puede llamarse la estandarización
de la materia contractual -contratos-tipos, contratos de masa- que sustituye
el esquema contractual clásico de la deliberación -oferta
y aceptación- por un esquema de pura adhesión. La exigencia
creciente de racionalización de la política económica
lleva incluso a la sustitución del contrato por el plan."[cvii]
Por esta razones, consideramos que la contratación masiva, producto
de la sociedad de masas y la tecnología viene exigiendo del Derecho
un tratamiento adecuado, empujándolo a un replanteamiento de sus
instituciones, especialmente de derecho contractual. Coincidimos con el
profesor Díez-Picazo cuando afirma que el cambio social, bien sea
un cambio tecnológico o ideológico determina un cambio en
el ordenamiento jurídico.
Los preceptos de nuestro Código Civil son inexactos, porque están
basados en una contratación paritaria. Aunque se hayan incluido
algunos artículos sobre la contratación masiva, ello no
es suficiente. El derecho contractual no puede darle la espalda a la realidad.
La crisis de la teoría clásica del contrato es indudable,
aunque algunos autores la nieguen[cviii]; sin embargo, esta crisis no
importa una decadencia o muerte del contrato sino evolución de
esta vieja e insustituible institución jurídica.
En efecto, "[…] no es verdad que el derecho sea sólo
un instrumento de seguridad. Es también un medio para intentar
que la convivencia humana o la coexistencia en el mundo se produzca de
acuerdo con unos ideales y con unos valores, que se realice el ideal de
lo justo y que puedan recibir justa satisfacción, justas pretensiones."[cix].
Debemos tener muy en cuenta lo que Joaquín Garrigues advierte cuando
dice que "olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida,
para esta vida de ahora, no para la vida de hace mil años"[cx].
En el Derecho no todo esta dicho, no existen verdades absolutas e inmutables.
El profesor Fernando de Trazegnies, parafraseando a Nietzche, señala
que la auténtica actividad del pensamiento está en discutir
todo lo que generalmente está aceptado, en resolver todo lo que
está velado por algún pudor y en tratar de ver las cosas
cuando se las pone al revés[cxi].
7.
CONCLUSIONES
El progreso económico y el desarrollo tecnológico han originado
una alteración en las estructuras sociales: un cambio social. En
este contexto, la contratación privada, basada en un sistema de
intercambio paritario, ha cedido ante la exigencia de la sociedad por
acceder al mercado en forma masiva, para dar paso a un nuevo sistema de
contratación: la contratación en masa.
Para nosotros, la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato
se encuentra en crisis, pero ésta entendida en un sentido positivo,
pues el contrato se encuentra en un estado de evolución y de redefinición
de sus funciones como consecuencia del surgimiento de un nuevo Sistema
de Contratación: la contratación masiva. En este sentido,
los presupuestos o pilares fundamentales que sirven de basamento a la
teoría clásica no soportan las nuevas construcciones: el
fenómeno jurídico de la contratación masiva. La autonomía
privada, la igualdad jurídica, la fuerza obligatoria contractual,
la buena fe y el efecto relativo de los contratos son nociones que han
sido configuradas para responder a un sistema de contratación válido,
el contrato paritario o discrecional, pero la realidad es distinta. Los
contratos, mayoritariamente, ya no se celebran o conciertan dentro del
clásico esquema del contrato paritario; los contratantes, en la
mayoría de casos, ya no son determinados, debido a que han aparecido
en el escenario contractual nuevos sujetos protagonistas del intercambio
de bienes y servicios: la empresa y los consumidores.
La autonomía privada, sostenida por las libertades de contratar
y contractual, ya no se encuentra incólume. Las partes ya no negocian
el contenido de los contratos. En la contratación masiva, nos encontramos
ante la disyuntiva de "lo tomamos o lo dejamos".
Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la Teoría
General del Contrato normas relativas a este nuevo fenómeno, consideramos
que ello no es suficiente, en razón de que no se trata de ver este
nuevo sistema de contratación como una excepción. Actualmente,
la contratación masiva es la regla. La excepción, son los
contratos paritarios. Si esto es de conocimiento del legislador, consideramos
que no tiene sentido seguir manteniendo dentro del Ordenamiento Jurídico
una teoría que no responde a una realidad mayoritaria. No negamos
la validez de sus postulados en cuanto se aplican a los contratos clásicos
o paritarios. Pero, reiteramos, esto constituye la excepción. No
hay razón para tratar de encasillar el fenómeno jurídico
de la contratación masiva dentro del esquema tradicional, ello
sería cerrar los ojos ante la realidad.
El derecho no puede tratar de preverlo todo. Los cambios en la realidad
se presentan cuando menos se piensa y de formas que nadie se imagina.
La contratación masiva es un ejemplo vivo. El operador del Derecho
tiene que estar atento a las necesidades y exigencias de la sociedad.
La función del derecho es dar solución al conflicto de las
personas de una manera más justa y equitativa; en este sentido,
sus estructuras no pueden ser estáticas, tienen que ser dinámicas.
En suma, tal como están las cosas, es indispensable que el legislador
revise las viejas estructuras de la teoría clásica del contrato,
las que no deben ser consideradas como dogmas. Por el contrario, se ha
vuelto necesaria una reformulación de la teoría del contrato
en donde puedan contemplarse a los sistemas de contratación, paritario
y masivo, pero sin pretender encuadrar una dentro de la otra, más
bien sí retroalimentarse mutuamente.
Los juristas argentinos en el novísimo Proyecto de Código
Civil de 1998, han enfrentado el fenómeno de la contratación
masiva, admitiéndola como un nuevo sistema de contratación,
hecho que fortalece nuestra hipótesis, en tanto no niegan la existencia
de dos formas de contratar: paritaria o discrecionalmente (como la denominan
en el proyecto) y masiva o predispuesta (como prefieren denominarla).
Es importante y trascendental este proyecto que, de convertirse en ley,
colocará a nuestro hermano país a la vanguardia en materia
de legislación civil.
NOTAS
*) El autor es Asesor
y Secretario de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto
de Ley de Reforma del Código Civil Peruano; Asesor de la Comisión
Especial Encargada de Elaborar el Proyecto de Código de Comercio;
Abogado del Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman
& Luna-Victoria; Presidente del Instituto de Investigación
Jurídico-Notarial "INDEJ"; y, Fundador/Director de la
Revista de Derecho SCRIBAS.
[i] Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española.
Madrid, Editorial Espasa Calpe, S.A., 1992, tomo I, p. 597.
[ii] Sobre las diferentes acepciones del término "crisis"
puede consultarse el trabajo de los profesores Atilio Aníbal ALTERINI
Y Roberto LOPEZ CABANA, La autonomía de la voluntad en el contrato
moderno, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores,
la crisis del contrato no es tal, sino es una crisis de la autonomía
de la voluntad.
[iii] La empresa como institución es un concepto moderno. Para
FONTANARROSA, la empresa "es una organización sistemática
de actividades y de medios, apta para determinar una serie notable de
relaciones jurídicas, y que tiene por objeto suministrar a otros
utilidades de naturaleza variada; en la cual el empresario, asumiendo
todo riesgo sobre sí, sustituye y elimina con su propio riesgo,
el que traerá consigo la ordinaria creación o la directa
consecuencia de dichas utilidades" (Citado por FARINA, Juan M. Contratos
comerciales modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, p. 15). Y
para CAPITANT es aquél "Organismo que se propone ofrecer al
mercado bienes o servicios …" (Cfr. ASOCIACION HENRI CAPITANT.
Vocabulario Jurídico. Santa Fe de Bogotá - Colombia, Editorial
TEMIS S.A., 1995, p. 345). El reciente Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado que derogará a nuestro Código de Comercio de
1902, publicado el 06 de mayo de 1999, define a la empresa como "la
organización económica dedicada a la producción o
comercialización de bienes, o a la prestación de servicios,
siendo sus elementos esenciales el fondo empresarial y la actividad empresarial"
(Ver. Separata del Diario Oficial "El Peruano", Congreso de
la República, Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición
de Motivos, Lima, 06 de mayo de 1999, pp. 5 y 10).[iv] La sociedad ha
sufrido un gran cambio, de una sociedad de personas a una sociedad de
masas como consecuencia de la explosión demográfica y del
proceso de concentración en las grandes ciudades. Las masas pueden
entenderse como aquellos agregados humanos, donde el ser humano se integra
como un ser armónico y despersonalizado. Y la sociedad de masas
como un conjunto amorfo, sin estructura, una mera reunión de personas
irresponsables de sus actos. (Sobre estos temas se puede consultar: RECANSES
SICHES, Luis. Lecciones de sociología. México, Editorial
Porrúa, 1948, p. 443 y ss.; y VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Sociedad
de masas y Derecho. Madrid, Taurus Ediciones S.A., 1969. En: Derecho civil
patrimonial II. Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho
Empresarial de la Universidad de Lima. Profesor: Carlos CÁRDENAS
QUIRÓS. Lima, D.U. de Coordinación y Desarrollo Académico,
s.f., p. 114 y ss.)
[v] La necesidad de que ésta sociedad de masas adquiriera o consuma
bienes o servicios, de una u otra manera se multiplica. Objetivo de que
así sea, es tarea de los productores; y la creación de éstas
necesidades se debe a la publicidad que juega un rol importante en este
fenómeno. [vi] Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación
social. Tecnología y Derecho privado. (Dos esbozos).
Segunda edición. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1987, p. 42.
[vii] Según el art. 1351 de nuestro Código Civil, "El
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".
[viii] También denominados por la doctrina como contratos paritarios
o discrecionales.
[ix] Puede consultarse el trabajo de NICOLAU, Noemí Lidia. Tecnología
y masificación en el derecho contractual. En Revista Jurídica
Argentina La Ley. Buenos Aires, 1992, tomo 1992-B, p. 767.
[x] Cfr. FERRI, Luigi. Lezione sul contratto. Seconda Edizione. Bologna,
Nicola-Zanichelli S.p.A., 1987, p. 112.
[xi] Ver MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intención
de obligarse y el Derecho nuevo. Madrid, Editorial Montecorvo, 1963, pp.
30 a 31.
[xii] Ver RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del
contrato. En nuestra legislación civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1958, p. 124.
[xiii] Libro VII: Fuentes de la Obligaciones; Sección Primera:
Contratos en general; Título II sobre el Consentimiento.
[xiv] Ver. BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa. ¿Contratación?.
En: Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima, ARA
Editores, 1996, p. 54. [xv] Ver BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación
en masa. ¿Contratación?. Ob. Cit., p. 58.
[xvi] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato
privado. Lima, Cultural Cuzco S.A., 1983, tomo I, p. 42.
[xvii] Véase MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato.
Buenos Aires, Ediciones Jurídica Europa-América, 1952, tomo
I, p. 1.
[xviii] Ver DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Segunda edición. Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1988, vol. I,
pp. 93-96.
[xix] En relación al concepto de contrato paritario o discrecional
la doctrina es uniforme. Consúltese: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Estudios sobre el contrato privado. Ob. Cit., tomo I, p. 50 y ss.; también
El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1993, tomo I, p. 52; DIEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit., vol. I, p. 96; JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Buenos Aires, BOSCH y Cía. Editores, 1950,
tomo II, vol. I, p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil
- Contratos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1975, vol. I, p. 222.
[xx] Por su parte, el artículo 140 del Código Civil expresa
que: "El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas".
Sin embargo, ante las críticas de la doctrina respecto a una innecesaria
repetición de conceptos y la falta de sistemática entre
el acto jurídico y el contrato, la Subcomisión de Contratos
Parte General de la Comisión de Reforma del Código Civil
peruano presidida por el Dr. Manuel de la Puente Y LAVALLE ha propuesto
la modificación del artículo 1351 con la siguiente redacción:
"El contrato es un acto jurídico plurilateral referente a
una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial"
(Ver CONGRESO DE LA REPUBLICA. Propuestas de Reformas al Código
Civil elaboradas por las Subcomisiones. Lima, 1997. También puede
consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigación
Jurídico-Notarial "INDEJ" intitulado Reforma del Código
Civil peruano. Doctrina y Propuestas, Lima, Gaceta Jurídica Editores,
1998).[xxi] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Ob. Cit., tomo III, p. 71.
[xxii] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob.
Cit., tomo III, p. 75. Sobre la finalidad de la contratación masiva,
su modalidad, recomendamos el artículo del mismo autor Las cláusulas
generales de contratación y la protección al consumidor.
En: THEMIS, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1995, Nº 31, pp. 15-22.
[xxiii] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Nuevas tendencias en la contratación
moderna. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Asesorandina,
1988, Nº 30, p. 13.
[xxiv] Ver CARDENAS QUIROS, Carlos. Las cláusulas generales de
contratación y el control de las cláusulas abusivas. En:
IUS ET VERITAS, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1996, Año VII, Nº 13, p. 20. De igual parecer es Manuel
de la Puente (El contrato en general, Ob. Cit., tomo III, pp. 71-77).
[xxv] El término 'costes de transacción' es el corazón
del Teorema de COASE, que se encuentra recogido en el trabajo de su autor
Ronald COASE, The problem of the Social Cost. En: The Journal of Law and
Economics, 1990, Vol. 3, pp. 1 a 44.
[xxvi] Cfr. BULLARD, Alfredo. "Al fondo hay sitio!" ¿Puede
el Teorema de Coase explicarnos el problema del transporte público?.
En: THEMIS., Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1992, Segunda Epoca, Nº 21, p. 96.[xxvii] Cfr. BULLARD G.,
Alfredo. "Firme primero, lea después! La contratación
masiva y la defensa del consumidor". En: Derecho Civil Peruano. Perspectivas
y problemas actuales. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1993, p. 19. Del
autor, consúltese también: "Ronald Coase y el Sistema
Jurídico. Sobre el Nobel de Economía 1991" y "Al
fondo hay sitio!" ¿Puede el Teorema de Coase explicarnos el
problema del transporte público?" En: Estudios de Análisis
Económico del derecho. Ob. Cit., pp. 126-127 y 145-149, respectivamente.
Puede consultarse también: POLINSKY, Mitchell. Introducción
al Análisis Económico del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, S.A., 1985, p. 24; y TORRES LOPEZ, Juan. Análisis Económico
del Derecho. Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1987, pp. 50 a 55.
[xxviii] "Artículo 1390.- El contrato es por adhesión,
cuando una de las partes, colocada en la alternativa de rechazar o aceptar
íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara
su voluntad de aceptar."
[xxix] "Artículo 1392.- Las cláusulas generales de
contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por
una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos."
.[xxx] "Artículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo
a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio
genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente,
aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.".[xxxi]
Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil
de 1984. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995, Tomo I, pp. 154
y ss.
[xxxii] Cfr. CARDENAS QUIROS, Carlos y MARTINEZ COCO, Elvira. La humanización
del contrato, la defensa del consumidor y las cláusulas generales
de contratación, En Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima,
Asesorandina, 1988, Nº 27, p. 159. Véase también: CARDENAS
QUIROS, Carlos. Las cláusulas generales de contratación
y el control de las cláusulas abusivas, en IUS ET VERITAS, Revista
de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, Año VII,
Nº 13, p. 20.
[xxxiii] Cfr. BULLARD G., Alfredo. Contratación en masa. ¿Contratación?.
En: THEMIS, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad católica del Perú,
Lima, 1989, Nº 15, p. 47. Asimismo: BULLARD G., Alfredo. ¡Firme
primero, lea después! La contratación masiva y la defensa
del consumidor. Ob. Cit., p. 40.
[xxxiv] Empero, Manuel de la Puente indica que "[…] si bien
la contratación en masa ha propiciado que se utilice el contrato
por adhesión en este tipo de contratación no es el único
campo donde el contrato por adhesión juega su rol, de tal manera
que no es conveniente que se considere como uno de los elementos para
establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo".En cambio,
son "[…] las cláusulas generales de contratación,
[… las que] han sido creadas o concebidas para satisfacer, ellas
sí, las necesidades de la contratación masiva. No existe
en las cláusulas generales de contratación el carácter
impositivo del contrato por adhesión sino, por el contrario, su
utilización obedece al propósito de facilitar y agilizar
la contratación.". Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. Ob. Cit., tomo III, p. 31.[xxxv] Cfr. RISOLIA, Marco
Aurelio. Soberanía y crisis del contrato. En nuestra legislación
civil. Ob. Cit., pp. 116-117.
[xxxvi] Cfr. RISOLÍA, Marco Aurelio. Ob. Cit., p. 80.
[xxxvii] Consúltese su Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones II. Séptima edición actualizada. Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1994, pp. 122-131; y su Manual de Contratos. Decimoséptima
edición actualizada. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1995, p.15-22.
[xxxviii] "Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de
interés social, público o é tico puede imponer reglas
o establecer limitaciones al contenido de los contratos.".
[xxxix] "Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza
que las partes puedan pactar validamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley.Mediante contratos ley,
el estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No
pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección
a que se refiere el párrafo precedente.".
[xl] Si bien nuestro Código Civil de 1984 incorporó la teoría
del 'dirigismo contractual' o intervención del Estado en el artículo
1355 señalando que "La ley, por consideraciones de interés
social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos", dentro de una concepción
social; con la dación de la Constitución Política
de 1993, específicamente su artículo 62 se declara la santidad
de los contratos, al establecer que "los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase".
[xli] Véase RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis
del contrato, Ob. Cit.; y, RIPERT, Georges. El régimen democrático
y el Derecho Civil moderno. Puebla - México, Editorial José
M. Cajica Jr., 1951.
[xlii] Véase DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato.
México, Editorial Porrúa, 1986.
[xliii] Véase GILMORE, Grant. The death of contract. Columbus,
Ohio State University Press, 1974.
[xliv] Este autor prefiere utilizar la denominación de "autonomía
privada" en lugar de "autonomía de la voluntad".
En razón de que "[…] la autonomía debía
recaer en el elemento que daba lugar a la existencia del acto jurídico,
que no era necesariamente la voluntad sino el poderío privado de
crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas, cualquiera
que fuera el criterio que hiciera efectivo ese poderío. Por ello,
se consideró más apropiada la expresión de "autonomía
privada" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Ob. Cit., tomo I, pp. 260-261). En la doctrina italiana, FERRI es de igual
parecer (Consúltese FERRI, Luigi. La autonomía privada.
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969, p. 5).[xlv] La teoría
individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de
un derecho objetivo primordial sino de la esencia misma del hombre, por
lo cual éste es totalmente autónomo para regular sus intereses,
que es lo que justifica la autonomía privada" (Cfr. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., tomo I, p.
265).[xlvi] La teoría normativista sanciona que "la autonomía
privada le es concedida a la persona por expresa delegación del
ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico
económico-jurídico, confía a los particulares la
autorregulación de sus intereses, dentro de los cauces que le señala
dicho ordenamiento" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato
en general. Ob. Cit., tomo I, p. 265).[xlvii] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., tomo I, p. 309.
[xlviii] Un ejemplo del ius imperium del Estado puede encontrarse en la
admisión de los Contratos en Favor de Tercero, donde los efectos
de los contratos no sólo afectan a las partes contratantes, sino
que pueden beneficiar y aún perjudicar a terceros. El aforismo
romano res inter alios acta alios nocere neque prodesse potest (los contratos
no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros) es derogado por la Ley.
(Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato
privado. Ob. Cit., pp. 197 y ss.). Del autor puede consultarse su trabajo
intitulado: ¿Pueden los contratos favorecer o beneficiar a terceros?.
En "SCRIBAS. Revista de Derecho", Instituto de Investigación
Jurídico-Notarial "INDEJ", Arequipa, 1996, Año
I, Nro. 2, pp. 43-50.[xlix] Ver DIEZ-PICAZO, Luis. Masificación
y contrato. En: Daños. Primer Congreso Internacional de Daños
en Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
s.f,, p. 10.
[l] Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos. Civiles-comerciales-de
consumo. Teoría General. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p.
125.
[li] Preferimos utilizar el término de autonomía privada,
por ser más apropiada en el campo del derecho contractual.
[lii] Sobre el tema puede consultarse SPOTA, Alberto G. Instituciones
de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires, Depalma, 1975, vol. I, p. 20;
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., tomo
I, pp. 259 y ss.; ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Santiago de Chile. Editorial Nascimento,
1942, tomo IV, p. 27.
[liii] Un dogma, según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española es una "[…] Proposición que se
asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia.
[…] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia
para nuestra creencia. […] Fundamentos o puntos capitales de todo
sistema, ciencia, doctrina o religión." (Cfr. Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima primera
edición. Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A., p. 545).[liv] Recomendamos
el trabajo de los profesores Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto LOPEZ
CABANA, intitulado La autonomía de la voluntad en el contrato moderno,
Ob. Cit.
[lv] Conocida también como libertad de conclusión.
[lvi] Nuestra Constitución otorga a esta libertad la categoría
de "Derecho fundamental de la persona", consagrándolo
así en su artículo 2, inciso 14) que expresa:"Artículo
2.- Toda persona tiene derecho:[…]14. A contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público.
[…]".SPOTA es más claro cuando afirma que la libertad
de contratar sanciona que "se contrata porque se quiere y se contrata
con tal persona porque así se desea" (Ver SPOTA, Alberto G.
Ob. Cit., vol. I p. 22).[lvii] También denominada por la doctrina
como libertad de configuración interna.
[lviii] Nuestro Código Civil de 1984 la ha consagrado en el artículo
1354. "Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo.".Igualmente esta libertad se encuentra
proclamada y garantizada por la Constitución Política de
1993 en su artículo 62.
[lix] Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Ob. Cit., tomo III, pp. 27 y ss.
[lx] Labeón, en el D. 18,1,21 escribe que "[…] ante
la oscuridad de una pacto antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor,
que lo ha expresado, pués pudo haberlo expresado con claridad desde
el primer momento" y Paulo, en el D. 50, 17,172 afirma que "En
la compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor".
[lxi] El principio "interpretatio contra stipulatorem" sentencia
que "[…] cuando en las estipulaciones se duda que es lo que
se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante"
(Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit.,
Tomo III, p. 252).
[lxii] Por el principio "favor debitoris" se entiende que cuando
la cláusula o convención sea ambigua o dudosa, entonces
deberá interpretarse en favor del deudor o quién haya contraído
la obligación. En suma, esta regla "[…] tiene como eje
la idea de ayudar a la parte más débil, que se supone sea
el deudor, apoyándose en un criterio de benignidad" y aplicándola,
la interpretación de las cláusulas dudosas en los contratos
en base a CGC deben favorecer al deudor o débil jurídico
que no ha elaborado las CGC (Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato
en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 254).
[lxiii] Véase el capítulo referente a la Finalidad de las
CGC
[lxiv] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas generales
de contratación y la protección al consumidor, Ob. Cit.,
Nro. 31, p.16.
[lxv] En una entrevista el profesor Eduardo BENAVIDES expresa que la Parte
General de los Contratos del Código Civil peruano tiende a proteger
y tutelar al contratante débil, idea que no comparte. (Los contratos
en debate, Revista Derecho y Sociedad, Lima, Cultural Cuzco S.A., 1997,
Segunda Etapa, Año VIII, Nro. 12, pp. 157 a 158). [lxvi] Cfr. STIGLITZ,
Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A. Contratos por adhesión,
cláusulas abusivas y protección al consumidor. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1985, p. 46.
[lxvii] Ver. BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. Ob. Cit., pp. 58
y 59. Del mismo autor, Tratado de Derecho civil. Parte General II. Ob.
Cit., pp. 140 y 141.
[lxviii] Cfr. BULLARD G., Alfredo. ¡Firme primero, lea después!
La contratación masiva y la defensa del consumidor. Ob. Cit., pp.
15 a 51.
[lxix] Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Ob. Cit. p. 38.
[lxx] Este presupuesto de la teoría general del contrato se encuentra
contemplada en el artículo 1361, que señala: "Artículo
1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.Se
presume que la declaración expresada en el contrato responde a
la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla."
[lxxi] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob.
Cit., tomo I, p. 419.
[lxxii] Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob.
Cit., tomo I, pp. 420-421.
[lxxiii] Cfr. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires, BOSCH y Cía
Editores, 1950, tomo II, vol. I, p. 281.
[lxxiv] Cfr. RIPERT, Georges. El régimen democrático y el
Derecho Civil Moderno. Ob. Cit., p. 251.
[lxxv] Cfr. RISOLÍA, Marco Aurelio. Ob. Cit., pp. 131 y ss.
[lxxvi] Sobre el tema recomendamos el trabajo del profesor Manuel de la
Puente , El contrato en general, Ob. Cit., tomo I, p. 421.
[lxxvii] Puede encontrarse todo el desarrollo de su teoría en su
artículo intitulado ¿Cuando es bueno incumplir un contrato?
La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución forzada
vs. Pago de daños. En Estudios de Análisis Económico
del Derecho. Ob. Cit., pp. 165-206.
[lxxviii] Cfr. BULLARD GONZALEZ, Alfredo. ¿Cuándo es bueno
incumplir un contrato? La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución
forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., p. 169.
[lxxix] Ibid., pp. 170-171.
[lxxx] COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. Harper Collins
Publishers, 1988, p. 290, citados por Alfredo BULLARD GONZALEZ, en ¿Cuándo
es bueno incumplir un contrato? La teoría de incumplimiento eficiente:
ejecución forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., p. 171.
[lxxxi] SCOTT, Robert E. y DOUGLAS, L. Leslie. Contract, Law and Theory.
The Michie Company. p. 90, citados por Alfredo BULLARD GONZALEZ, en ¿Cuándo
es bueno incumplir un contrato? La teoría de incumplimiento eficiente:
ejecución forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., pp. 171-172.
[lxxxii] El Optimo de Pareto se refiere al grado máximo de eficiencia.
El Criterio de Pareto es uno de los presupuestos del Análisis Económico
del Derecho que estable que "[…] que un movimiento de una situación
a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce el bienestar
individual y si al menos mejora la situación de un individuo."
En este sentido, se llegará a un Optimo de Pareto "[…]
cuando el bienestar de un individuo no puede aumentar sin disminuir el
bienestar de otros miembros de la sociedad". El nombre de Optimo
de Pareto se debe a su mentor el italiano Vilfredo Pareto. (Cfr. TORRES
LOPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal.
Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1987, pp. 32-33.
[lxxxiii] Cfr. BULLARD GONZALEZ, Alfredo. ¿Cuando es bueno incumplir
un contrato? La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución
forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., p. 172.
[lxxxiv] Cfr. BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Décimo séptima
edición actualizada. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1995, p. 54.
[lxxxv] Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Ob. Cit., tomo II, p. 24.
[lxxxvi] Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos…, Ob. Cit.,
p. 33.
[lxxxvii] Sobre la Reforma de 1968 al Código Civil argentino, entre
otros trabajos se pueden consultar: BORDA, Guillermo A. La Reforma de
1968 al Código Civil. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1971 y SOTO,
Carlos A. La influencia del Dr. Guillermo A. Borda en la Reforma de 1968
al Código Civil Argentino, En "SCRIBAS. Revista de Derecho",
Arequipa, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial INDEJ,
Año II, Nro. 4, pp. 25-36.
[lxxxviii] Sobre el principio de la buena fe en nuestro Código
Civil recomendamos los trabajos de los profesores: RUBIO CORREA, Marcial.
Prescripción, Caducidad y otros conceptos en el Código Civil,
Lima, Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente, 1987, pp. 233-300
y JIMENEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Análisis sistemático del
concepto de Buena Fe en el Código Civil de 1984. Próxima
a publicarse en la Revista de Derecho "Advocatus" de la Universidad
de Lima.. En Derecho Comparado, son importantes los estudios de DE LOS
MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe, Barcelona, Bosch,
Casa Editorial S.A., 1965; WIEACKER, Franz, El principio general de la
buena fe, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1982.
[lxxxix] Ver DIEZ-PICAZO, Luis. Masificación y contrato. Ob. Cit.,
p. 11.
[xc] Cfr. TORRES LOPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho.
Ob. Cit., pp. 59-60. Puede consultarse también POLINSKY, A. Michael.
Introducción al Análisis Económico del Derecho. Ob.
Cit., pp. 39-44.
[xci] Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos… Ob. Cit.,
p. 45.
[xcii] Ver VALLESPINOS, Carlos Gustavo. El contrato por adhesión
a condiciones generales. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, p.
304.
[xciii] Ver ALTERINI, Atilio A. Las condiciones generales de la contratación
y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay).En Las condiciones generales
de la contratación y las cláusulas abusivas de la Fundación
BBV, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1996, p. 84.
[xciv] Ver ALTERINI, Atilio A. Las condiciones generales de la contratación
y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay). Ob. cit., p. 83.
[xcv] Cfr. ALTERINI, Atilio A. Las condiciones generales de la contratación
y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay). Ob. Cit., p. 72.
[xcvi] Cfr. VALLESPINOS, Carlos Gustavo. El contrato por adhesión
a condiciones generales. Ob. Cit., pp. 229 y ss.
[xcvii] Cfr. FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1993, pp. 105 y ss.
[xcviii] Cfr. REZZONICO, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas.
Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987, pp.
205 y ss.
[xcix] El texto de la Nota de Elevación de la Comisión Redactora
al Poder Ejecutivo se encuentra publicado en la Revista La Ley, intitulado
"Proyecto de Código Civil y Comercial. Nota de Elevación
de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo. (18 de diciembre de
1998)", Buenos Aires, Editorial La ley, Año LXIII, Nº
245, pp. 1-3. Estas fuentes también pueden encontrarse en el libro
del profesor Atilio Aníbal ALTERINI, Contratos.. Ob. Cit., pp.
109 y ss., texto publicado el 3 de julio de 1998.[c] En igual sentido
se ha expresado el Presidente de la Comisión de Reforma del Código
Civil Peruano, Dr. Jorge Muñiz Ziches y el Dr. Max Arias-Schreiber
Pezet, Consultor de la misma.
[ci] Según KUHN "Un paradigma es lo que los miembros de una
comunidad científica comparten, y, recíprocamente, una comunidad
científica consiste en hombres que comparten un paradigma",
en este sentido, los paradigmas se constituyen como "realizaciones
científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo,
proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica"
(Ver KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas.
Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1975, p. 13).
[cii] Para KUHN "las revoluciones científicas como episodios
evolutivos de carácter no acumulativo en los que un nuevo paradigma,
incompatible con el anterior, viene a sustituir al antiguo, total o parcialmente."
(Cfr. KUHN, Thomas S. Revoluciones en el pensamiento. En: NISBET, Robert,
KUHN, Thomas S., WHITE, Lynn y otros. Cambio social. Versión española
de Leopoldo Lovelac. Madrid, Alianza Editorial, 1979, p. 144).
[ciii] Robert NISBET señala que "Cuando hablamos de cambio
social hacemos referencia a sucesivas diferencias en el tiempo de alguna
relación, norma, función, status o estructura social: por
ejemplo, la familia, la iglesia, la nación, la propiedad, el rol
de la mujer, el status del padre, la comunidad aldeana." (Cfr. NISBET,
Robert. Introducción: El problema del cambio social. En: NISBET,
Robert, KUHN, Thomas S., WHITE, Lynn y otros. Cambio social. Ob. Cit.,
p. 13).
[civ] Véase DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias Jurídicas y
Teoría del Derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 1982, p. 301.
[cv] Los cambios en la dinámica económica pueden considerarse
"como el paso de una economía tradicional a una economía
desarrollada" (Consúltese DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias
jurídicas y teoría del derecho. Ob. Cit., pp. 315-318)
cvi] Para este autor, el primer punto de cambio en la dinámica
económica es el derecho de las obligaciones.
[cvii] Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría
del derecho. Ob. Cit., pp. 317-318.
[cviii] Para Borda "No hay crisis del contrato, hay una evolución
que debe ser saludada como un hecho auspicioso porque procura una más
perfecta realización de la justicia" (Ver . BORDA, Guillermo
A. Manual de Contratos, Ob. Cit., p. 21). Por el contrario, Risolia afirma
la "existencia de una crisis del contrato, de una decadencia de su
soberanía" (Ver RISOLÍA, Marco Aurelio. Ob. Cit., p.
124).[cix] Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría
del derecho. Ob. Cit., p. 304.
[cx] Cfr. GARRIGUES, Joaquín. Contratos Bancarios. Madrid, Imprenta
Aguirre, 1975, p. X.
[cxi] En el Prólogo al libro de Alfredo BULLARD G. La relación
jurídico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lima, Ara Editores,
1991, p. 13.
